Kary dla menedżerów – o jeden most za daleko?

Intencje takiej zmiany są jasne. Coraz bardziej powszechne jest przekonanie, że kary nakładane na przedsiębiorców, nawet jeżeli są bardzo surowe, nie są wystarczające i że tylko strach przed odpowiedzialnością osobistą może powstrzymywać osoby zarządzające przedsiębiorstwami przed angażowaniem się w działania sprzeczne z prawem.

Niestety, użyta technika legislacyjna budzi wiele poważnych wątpliwości, które – nie chciałbym być tutaj złym prorokiem – mogą podważyć nie tylko skuteczność, ale i sens wprowadzonych rozwiązań.

Druga strona medalu

Zacznijmy od tego, że zwiększanie represyjności przepisów prawa konkurencji, w tym w szczególności wprowadzanie odpowiedzialności osób fizycznych, nie jest samo w sobie… bezkarne. Im bardziej dotkliwa staje się represja, tym większą rolę zaczynają odgrywać różnego rodzaju gwarancje proceduralne dla „oskarżonych”. Jeszcze przed wprowadzeniem odpowiedzialności osób fizycznych sądy w Polsce – kierując się m.in. orzecznictwem sądów unijnych oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Luksemburgu – zaczęły dostrzegać karny, czy też quasi-karny, charakter przepisów prawa konkurencji. W konsekwencji zaczęto od organu antymonopolowego więcej wymagać w warstwie formalnej (proceduralnej) prowadzonych spraw.

Nie ulega wątpliwości, że poprzeczka zostanie postawiona jeszcze wyżej, kiedy przedmiotem rozstrzygnięcia będzie nie tylko los przedsiębiorcy, ale także i konkretnej – stojącej przed obliczem wysokiego sądu – osoby fizycznej. Powiedzmy to sobie zresztą jasno – osoby, dla której ewentualne „skazanie” to nie tylko konieczność zapłaty wysokiej kary pieniężnej, ale także śmierć cywilna (bo trudno zakładać, by menedżer mający na swoim koncie np. udział w kartelu miał wielkie szanse na kolejne zatrudnienie na podobnym stanowisku).

W związku z tym powinniśmy spodziewać się znacznie większego nacisku na stronę proceduralną prowadzonych postępowań. A powiedzmy sobie szczerze – pomimo pewnej poprawy (np. wprowadzenie odpowiednika statement of objections określanego mianem szczegółowego uzasadnienia zarzutów) nadal mamy tu bardzo wiele do zrobienia. Dwa przykłady, które można wskazać a vista to przeciąganie postępowań wyjaśniających (w których przedsiębiorcy nie przysługuje status strony, a więc nie ma on żadnych praw, musi natomiast odpowiadać na wszelkie pytania Urzędu) oraz brak wydawania postanowień dowodowych w toku postępowania (uzasadnienia decyzji w zakresie wyjaśnienia w oparciu o jakie dowody zapadło takie, a nie inne rozstrzygnięcie są często dość lakoniczne). Dodajmy do tego chociażby wątpliwości wokół prawa do odmowy udzielania wyjaśnień (wolność od samooskarżania), a zobaczymy, jak wiele istotnych kwestii będzie wymagać rozwiązania w najbliższym czasie.

Niebezpieczny mix

Kolejnym poważnym problemem jest połączenie odpowiedzialności przedsiębiorców i osób fizycznych. Kwestie te będą rozstrzygane w jednym postępowaniu oraz w jednej decyzji administracyjnej (której adresatami będą zarówno przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna). Zdecydowanie bezpieczniejszy byłby odmienny model, w którym najpierw organ rozstrzygałby o odpowiedzialności przedsiębiorcy, a dopiero na kolejnym etapie, po uprawomocnieniu się takiego rozstrzygnięcia, sięgano by po osoby fizyczne.

Sytuację dodatkowo komplikuje fakt, że przesłanki odpowiedzialności są w przypadku przedsiębiorców oraz osób fizycznych różne (tylko w przypadku osoby fizycznej dla stwierdzenia odpowiedzialności konieczna jest umyślność).  Może się zatem okazać, że – przykładowo – w postępowaniu przed sądem przedsiębiorca zostanie „skazany”, a osoby fizyczne – wszystkie lub część – „uniewinnione”, co znacząco utrudni i tak złożone już postępowania odwoławcze.

Problematyczna jedna kolejka

Źródłem kolejnych problemów będzie wprowadzenie jednej „kolejki” w programie leniency dla osób fizycznych oraz dla przedsiębiorców. Przepisy przewidują bowiem, że wniosek złożony przez przedsiębiorcę automatycznie obejmuje zatrudnianych przez niego menedżerów, jednak nie ma już efektu odwrotnego – menedżer może złożyć swój wniosek niezależnie od przedsiębiorcy i w takim wypadku zajmie pierwsze miejsce w kolejce.

Wprowadzając takie rozwiązania, zakładano zapewne konkurencję między osobami fizycznymi i przedsiębiorcami, szybszy wyścig do leniency i rywalizację między nimi prowadzącą do większej niepewności, a tym samym i większej skuteczności programu. Może się jednak okazać, że w praktyce przedsiębiorcy, zwłaszcza tam, gdzie decyzje trzeba będzie podejmować bardzo szybko, będą stali na przegranej pozycji, bowiem decyzja o złożeniu wniosku leniency (mająca daleko idące skutki) może wymagać w ich przypadku szeregu uzgodnień, których z oczywistych względów nie będzie musiał prowadzić działający w pojedynkę menedżer. Może to doprowadzić do tego, że przynajmniej w części spraw możliwość złożenia wniosku leniency stanie się dla przedsiębiorców jedynie teoretyczną możliwością.

Konflikt interesów

I tu dotykamy najważniejszej kwestii. Nie wiem, czy do końca przemyślanej przez ustawodawcę. Wprowadzenie odpowiedzialności osób fizycznych prowadzić musi do konfliktu interesów pomiędzy przedsiębiorcą i jego kadrą zarządzającą (często będzie to zarząd). Konfliktu, który w warunkach polskich potęgować będzie klika czynników:

(1) wprowadzenie równoległej odpowiedzialności obydwu kategorii podmiotów, przy różnych przesłankach odpowiedzialności (gdyby odpowiedzialność menedżera była następcza, koncentrowałby się on na obronie przedsiębiorcy, licząc, że brak stwierdzenia praktyki po stronie firmy rozwiąże również i jego problem, tak zmuszony jest myśleć głównie o swojej obronie),
(2) stworzenie mechanizmów wzmacniających konflikt (np. wspomniana już konstrukcja programu leniency),
(3) brak harmonizacji przepisów ustawy z innymi przepisami przewidującymi odpowiedzialność osób fizycznych, w tym w szczególności z przepisami prawa karnego (które mogą być stosowane do zmów przetargowych) – w przypadku takiej praktyki najczęściej będziemy mieli do czynienia z sytuacją, w której spółka może być potencjalnie zainteresowana współpracą z Prezesem UOKIK, podczas gdy jej kadra zarządzająca absolutnie nie będzie tego tak postrzegać, obawiając się, że przyznanie się do naruszenia prawa może mieć konsekwencje prawnokarne),
(4) przewlekłość postępowań sądowych w sprawie odwołań od decyzji Prezesa UOKIK (jak już wspomniałem, „skazany” menedżer ryzykuje śmiercią cywilną, dla przedsiębiorcy ewentualna kara pieniężna nie niesie za sobą aż tak daleko idących konsekwencji).

Jak zatem w warunkach takiego konfliktu interesów prowadzić biznes? Czy prezes zarządu spółki od momentu wszczęcia przeciwko niej postępowania (co przecież nie musi się zakończyć stwierdzeniem praktyki) ma na wszelki wypadek przychodzić do pracy z własnym prawnikiem i zasięgać jego porady przed jakimkolwiek działaniem w relacjach z Prezesem UOKIK? Jak mają zachować się zewnętrzni i wewnętrzni prawnicy przedsiębiorcy, by nie narazić się na zarzut nieetycznego działania? Trudno o dobre odpowiedzi na te pytania.

Zmiana charakteru postępowań

I jeszcze jedna – finalna już – uwaga. Można zakładać, że sprawy, w których nakładane będą kary pieniężne za zawarcie porozumień kartelowych zaczną coraz bardziej przypominać klasyczne sprawy karne, w których nie tyle ważne będzie wykazanie ograniczenia konkurencji, negatywnego wpływu na rynek, co raczej przedstawienie przekonujących dowodów na to, że doszło do zmowy (jak wiemy, organy ochrony konkurencji potrafią być w tym zakresie kreatywne, sądom przyjdzie zatem oceniać np. wpisy w kalendarzach, wiadomości SMS czy faktury z hoteli i parkingów). Doprowadzi to do ciekawego rozwarstwienia – postulat ekonomizacji będzie bowiem sprawiać, iż sprawy o praktyki unilateralne (nadużycie pozycji dominującej) coraz częściej będą się opierać na złożonych analizach ekonomicznych i prawnych. Być może z czasem doczekamy się także i prawników od „klasycznego” antitrustu oraz prawników-karnistów działających w sprawach karteli.