Uprawnienie UOKiK do kopiowania plików elektronicznych – praktyczne wskazówki dla kontrolowanych i przeszukiwanych przedsiębiorców

Do tamtej pory przeszukanie było zawsze przeprowadzane przez Prezesa UOKiK w toku kontroli. Obecnie to dwie niezależne od siebie czynności dochodzeniowe, które mogą być zrealizowane osobno. Warto zauważyć, że kontrola w swojej formie przypomina niezapowiedzianą inspekcję prowadzoną przez Komisję Europejską. Natomiast przeszukanie związane jest głównie z rewizją pomieszczeń i rzeczy, o ile oczywiście istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że dane informacje lub przedmioty są przechowywane w miejscu, które ma zostać poddane przeszukaniu. Co więcej, przeszukanie – w przeciwieństwie do kontroli – nie wymaga aktywnej współpracy czy współdziałania ze strony przedsiębiorcy, jest bowiem rodzajem środka przymusu.

Podejście Urzędu do kopiowania dokumentów

Przepisy Ustawy dają urzędnikom UOKiK prawo między innymi do:

• żądania udostępnienia związanych z przedmiotem kontroli czy przeszukania (…) korespondencji przesyłanej drogą elektroniczną, informatycznych nośników danych, innych urządzeń zawierających dane informatyczne lub systemów informatycznych będących własnością innego podmiotu zawierających dane kontrolowanego (przeszukiwanego) związane z przedmiotem kontroli (przeszukania), w zakresie w jakim kontrolowany (przeszukiwany) ma do nich dostęp (art. 105b ust. 1 pkt 2 Ustawy);
• sporządzania z tych materiałów i korespondencji notatek (art. 105b ust. 1 pkt 3 Ustawy oraz art. 105o Ustawy);
• żądania sporządzania przez kontrolowanego kopii ww. materiałów, korespondencji oraz informacji zgromadzonych na ww. nośnikach, urządzeniach lub systemach 9art. 105b ust. 1 pkt. 4 Ustawy).

Powyższym uprawnieniom kontrolujących (przeszukujących) odpowiadają obowiązki podmiotu kontrolowanego (przeszukiwanego) określone w przepisie art. 105d ust. 1 pkt. 3-4 Ustawy. Przepisy te nie określają jednak wprost, jak powinni zachować się pracownicy UOKiK przy przeglądaniu czy też selekcjonowaniu dokumentów elektronicznych w trakcie kontroli i przeszukania. Dawniej organ antymonopolowy działał w ten sposób, że kopiował (w całości) serwer firmy albo twarde dyski lub dane z kont e–mail w celu przeprowadzenia ich analizy już w siedzibie urzędu po zakończeniu czynności kontroli czy przeszukania. Wybór dokumentów, które mogą stanowić dowody w sprawie miał więc miejsce poza siedzibą kontrolowanego czy przeszukiwanego. W efekcie z reguły całość dokumentacji była wówczas kopiowana oraz zabierana do siedziby urzędu. Aktualnie podejście jest nieco inne. Organ antymonopolowy stara się dokonywać przeglądania dokumentów elektronicznych od razu w pomieszczeniach kontrolowanego czy przeszukiwanego przedsiębiorcy. Rodzi się jednak pytanie dotyczące metod wykorzystywanych przez pracowników Urzędu w procesie podejmowania decyzji o tym, które (wybrane) dokumenty elektroniczne czy pliki będą skopiowane oraz jakie słowa klucze zostaną użyte i czy można te metody, tj. np. poszczególne słowa, zakwestionować w drodze zażalenia na czynności kontroli tudzież przeszukania.

Uczestnictwo przedsiębiorcy lub pełnomocnika przedsiębiorcy w czynnościach kontrolujących/ przeszukujących

Niestety Ustawa nie reguluje również kwestii uczestnictwa przedstawicieli przedsiębiorcy w przeglądaniu, selekcjonowaniu czy filtrowaniu dokumentacji i materiałów (dokumentów elektronicznych, plików) w siedzibie organu. W praktyce takie przeglądanie danych ma miejsce bez udziału przedsiębiorcy lub jego prawników. Niemniej przedsiębiorca powinien zawsze stanowczo domagać się, aby jego pełnomocnik był obecny przy tych czynnościach w celu ochrony prawa przedsiębiorcy do obrony jego interesu prawnego. Prawo to może być bowiem naruszane w razie przeglądania przez urzędników skopiowanych dokumentów będących poza zakresem kontroli/przeszukania czy też prób przeglądania dokumentów objętych poufnością komunikacji na drodze prawnik-klient (ang. legal professional privilege).

Co więcej, Urząd nie ujawnia również listy słów kluczy, z których korzysta zarówno na miejscu kontroli/ przeszukania, jak i w swojej siedzibie. Przedsiębiorca nie ma zatem świadomości, jakich słów użyto do selekcjonowania dokumentacji/materiałów. W przypadku, gdy przeglądanie odbywa się w lokalu lub innym pomieszczeniu przedsiębiorcy (w czasie przeprowadzania kontroli), lista słów kluczy także nie jest udostępniania. Również i w tym przypadku przedsiębiorca powinien wnioskować o udostępnienie mu listy słów kluczy. Względnie, jeśli słowa klucze używane są już w siedzibie

kontrolowanego/przeszukiwanego, to przedsiębiorca może się z nimi zapoznać i zanotować w ramach tzw. shadowing, czyli śledzenia każdego ruchu/czynności kontrolujących /przeszukujących.

Kwestionowanie użytych słów kluczy

Ustawa po nowelizacji, która weszła w życie 18 stycznia 2015 r. przewiduje możliwość złożenia zażalenia odrębnie na czynności kontrolne i na czynności przeszukania. Zażalenie na czynności kontrolne ma jednak bardzo ograniczony zakres, zwłaszcza w kontekście podmiotów uprawnionych do jego złożenia (legitymacji czynnej). W zasadzie nie może być ono złożone przez przedsiębiorcę kontrolowanego, a jedynie przez inne podmioty (trzecie), do których należą systemy informatyczne zawierające dane przedsiębiorcy związane z przedmiotem kontroli i których prawa zostały naruszone w jej toku. W praktyce oznacza to, że podmiot kontrolowany nie ma możliwości zwrócenia się do sądu w przypadku, gdy nie zgadza się z zastosowanymi słowami kluczami (np. jeżeli słowo wykracza poza zakres postępowania). Warto zauważyć, że istnieje jeszcze inny środek umożliwiający zakwestionowanie czynności kontrolnych, tj. sprzeciw w toku kontroli na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jednak jego zakres również jest mocno ograniczony i także nie obejmuje kwestionowania użytych metod kontrolnych np. doboru słów kluczy.

Natomiast zakres zażalenia na czynności przeszukania jest o wiele szerszy, ponieważ może ono zostać złożone zarówno przez przeszukiwanego przedsiębiorcę, jak i inne podmioty (trzecie), których prawa zostały naruszone. Teoretycznie powstaje tutaj szansa zakwestionowania przez przeszukiwanego przedsiębiorcę słów kluczy użytych w trakcie przeszukania, jeśli wykraczały one (lub rezultat ich użycia) poza zakres przeszukania. W przypadku uwzględnienia zażalenia, taki dowód – uzyskany w wyniku zaskarżonej czynności -– nie mógłby być wykorzystany w toku postępowania prowadzonego przez organ antymonopolowy lub postępowań prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów.

W związku z tym, że to kontrole nadal pozostają bardzo istotnym instrumentem dochodzeniowym, toteż w większości przypadków kontrolowani przedsiębiorcy pozbawieni są efektywnej ochrony (albo nawet prawa do obrony) przy doborze przez UOKiK kryteriów selekcjonowania, kopiowania i w konsekwencji wykorzystywania dowodów elektronicznych jako dowodów w postępowaniu antymonopolowym.